Par une ordonnance de référé rendue le 20 octobre 2010, le Tribunal de grande Instance de Paris a fait une stricte application du « caractère manifestement illicite » que doit revêtir un contenu notifié par un tiers à un fournisseur d’hébergement aux fins d’en obtenir le retrait.

En l’espèce, Alexandre B. assignait en référé la société JFG NETWORKS, fournisseur d’hébergement d’un blog sur lequel étaient publiés des articles diffamatoires à son encontre, afin d’en obtenir la suppression, outre 5000 euros à titre de provision en réparation du préjudice subi et 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour rappel, l’article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 prévoit que les fournisseurs d’hébergement ne peuvent engager leur responsabilité à raison des contenus publiés par les tiers, que s’ils ont effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère, ou si, dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer les contenus illicites ou en rendre l’accès impossible.

Par une décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, le Conseil constitutionnel avait émis une réserve d’interprétation sur l’expression « caractère illicite », estimant que si les fournisseurs d’hébergement ne pouvaient être juges de l’illicite, ils pouvaient l’être en revanche du « manifestement illicite ».

Lors d’une conférence de presse, le Conseil avait alors circonscrit les contenus manifestement illicites aux contenus pédophiles et aux propos révisionnistes, négationnistes et provocant à la haine raciale, ethnique ou religieuse. Le Secrétaire Général du Conseil avait déclaré « qu’en aucun cas les atteintes au code de la propriété intellectuelle ne pourraient être considérées comme un cas manifeste. »

Les auteurs s’accordent à dire que l’expression « manifestement illicite » vise les contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable aux yeux du profane : apologie de crimes contre l’humanité, apologie des crimes de guerre, incitation à la haine raciale, incitation à la violence, atteintes à la dignité humaine et activités illégales de jeux d’argent.

La jurisprudence, en particulier celle du juge des référés, s’est cependant montrée plus souple en considérant qu’une atteinte à la vie privée et des actes de contrefaçon pouvaient constituer des contenus manifestement illicites de nature à engager la responsabilité des fournisseurs d’hébergement s’ils n’étaient pas retirés promptement par ceux-ci.

Une jurisprudence abondante a notamment pu admettre l’engagement de la responsabilité des plateformes de vidéos en ligne si elles ne retiraient pas promptement les contenus protégés sur notification de leurs auteurs, producteurs et ayants-droit.

S’agissant du juge des référés, cette souplesse jurisprudentielle s’explique en particulier du fait qu’il tient de la loi, sur le fondement des articles 808 et 809 du Code de procédure civile, le pouvoir de mettre fin à un trouble manifestement illicite et à un dommage imminent, peu importe que le fait générateur du dommage soit ou non manifestement illicite au sens de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel.

Dans le présent cas d’espèce, le juge des référés semble revenir à la position restrictive du Conseil constitutionnel, à laquelle il fait explicitement référence : « La responsabilité juridique de la société JFG NETWORKS SAS du fait de la publication de contenus qu’elle héberge ne peut être engagée que dans les cas et aux conditions prévues par la loi du 21 juin 2004, telles qu’interprétées à la lumière des réserves du Conseil constitutionnel (…) ».

Partant, il en a logiquement conclu que les propos qualifiés de diffamatoires par le demandeur ne revêtent pas un caractère manifestement illicite au sens de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel, en raison même de la qualification de diffamation et du régime juridique applicable à cette dernière : « Le caractère diffamatoire d’un propos n’est pas toujours de nature à convaincre de son caractère illicite – et moins encore manifestement illicite -, ce dernier pouvant être exclusif de toute faute lorsqu’il est prouvé ou se trouve justifié par la bonne foi. »

Néanmoins, il n’est pas certain que ce retour discret à une interprétation restrictive – qui répond pourtant clairement à l’objectif communautaire issu de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le Commerce électronique - du « caractère illicite » afférant au contenu notifié aux fournisseurs d’hébergement, donne l’impulsion suffisante en vue d’une uniformisation de la jurisprudence en la matière.

Par trois jugements rendus le 19 novembre 2010, le Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt a avalisé les licenciements pour faute grave de trois salariés d’une société sur la base d’échanges publiés sur le « mur » d’un autre salarié sur la plateforme communautaire Facebook.

Les trois salariés avaient tenu, un samedi soir et à partir de leur domicile, des propos dénigrants à l’encontre de leur hiérarchie, se présentant notamment comme membres d’un « club de néfastes » ayant pour objet de rassembler les salariés du service des ressources humaines respectant le « rite » consistant à se « foutre de la gueule » de leur supérieure hiérarchique « toute la journée et sans qu’elle s’en rende compte » et ensuite « lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois ».

Informée de ces agissements par l’un de ses salariés ayant procédé à une copie d’écran des propos en cause, l’employeur avait mis à pied ces trois salariés puis les avait licenciés pour faute grave aux motifs d’ « incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement envers la société. »

Les trois salariés avaient alors saisi le Conseil des prud’hommes aux fins de voir déclarer les licenciements sans cause réelle et sérieuse et obtenir les indemnités et dommages-intérêts qui en découlent. Le Conseil a d’abord observé que l’espace sur lequel les trois salariés avaient publié les propos litigieux était accessible non seulement aux « amis » du « propriétaire » du « mur » mais également aux amis de ses amis, autorisant ainsi un accès aux salariés de la société et aux tiers.

Il en a donc déduit une absence de communauté d’intérêts entre les lecteurs du « mur », excluant ainsi tout caractère privé aux propos litigieux et, partant, toute atteinte à leur vie privée sur le fondement des articles 9 du Code civil et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Le Conseil s’est ensuite prononcé sur le fait de savoir si les trois salariés avaient excédé les limites admissibles de leur liberté d’expression.

A cet égard, il sera rappelé qu’en application de l’article L. 2281-1 du Code du travail, les salariés jouissent, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression, mais à laquelle il est possible d’apporter des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (article L. 1121-1 du Code du travail). Cette liberté conditionnelle s’inscrit dans la droite ligne de l’obligation de loyauté à laquelle est tenu tout salarié à l’égard de son employeur, au-delà de la seule sphère professionnelle (Article 1134 alinéa 3 du code civil). Une jurisprudence abondante a en effet pu avaliser les licenciements de salariés ayant abusé de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

En l’espèce, le Conseil a considéré que les trois salariés avaient, par leurs agissements, nui à l’image de leur employeur en raison des fonctions qu’ils exerçaient en leur qualité de chargés de recrutement les conduisant à être en contact avec des candidats et des futurs salariés.

Il a donc validé les licenciements pour incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement en estimant qu’ils reposaient sur une cause réelle et sérieuse et constituaient par ailleurs une faute grave ne permettant pas leur maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Les salariés ainsi déboutés ont néanmoins décidé de faire appel.

Dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’appel, trois jugements devraient, en mars 2011, pimenter davantage encore la problématique « Facebook », trois salariées de l’association SOS Femmes en Dordogne ayant saisi le Conseil des prud’hommes pour avoir été licenciées pour faute lourde à la suite de messages publiés sur leur « mur ».