La technique de ciblage des mots clés en requête large permet aux annonceurs de voir leurs liens hypertextes promotionnels générés à chaque requête d’un internaute comportant un terme identique ou similaire à ceux qu’ils ont effectivement choisis dans l’outil documentaire du programme « Adwords », que ce terme soit ou non associé à un ou plusieurs autres termes.

La saisie d’une requête d’un internaute portant sur une marque constituée de plusieurs termes peut donc déclencher l’affichage du lien hypertexte promotionnel d’un annonceur concurrent qui a réservé, à titre de mot-clé, en requête large, l’un seulement des termes composant la marque, lequel terme peut être un terme générique de son secteur d’activités.

C’est ce qui s’est produit en l’espèce, les sociétés Voyageurs du Monde et Terre d’Aventure, toutes deux spécialisées dans les activités de tour opérateur et d’agence de voyage, ayant constaté que la saisie de requêtes constituées de leurs marques « voyageurs du monde », « terre d’aventure » et « terdav », générait des liens hypertextes promotionnels à destination de sites Internet concurrents dont les exploitants avaient seulement choisi, en requête large, des mots-clés génériques tels que « voyageurs » ou « voyage aventure ».

Constatant la persistance de ces faits après plusieurs mises en demeure, les sociétés Voyageurs du Monde et Terre d’Aventure ont assigné Google en contrefaçon de leurs marques « voyageurs du monde », « terre d’aventure » et « terdav », ainsi qu’en concurrence déloyale et parasitaire.

Après avoir relevé que Google exerçait, par le fonctionnement du système de référencement « Adwords », une triple activité de régisseur publicitaire, de conseil en publicité et de support publicitaire, le Tribunal écarte le grief de contrefaçon : la seule suggestion d’une marque, par le générateur de mots clés, ne saurait en effet être condamnable, Google ne pouvant savoir, a priori, si son client est autorisé ou non à l’utiliser, par exemple en qualité de distributeur de produits authentiques ou de licencié.

Selon le Tribunal, seul l’annonceur qui sait s’il est autorisé à utiliser la marque choisie comme mot-clé, a l’obligation « d’exclure l’affichage de son annonce à toutes requêtes reproduisant l’intitulé des marques de ses concurrents, Google ne pouvant exclure a priori de son outil documentaire des affichages suite aux requêtes reproduisant des marques comportant des termes génériques susceptibles d’être associés par l’internaute ».

Par jugement du 3 février dernier, le Tribunal de grande instance de Paris s’est prononcé dans le même sens en faisant injonction, sous astreinte, à un annonceur d’inscrire les dénominations « SOS MALUS » et « MALUS SOS » comme mots-clés négatifs, une telle mesure étant de nature à empêcher l’apparition de son lien hypertexte promotionnel à toute requête d’un internaute portant sur ces dénominations.

Ces dernières sont certes constituées de deux termes – « SOS » et « MALUS » - qui, pris séparément, sont génériques et usuels dans le domaine de l’assurance (en particulier le terme « MALUS »).

Cependant, l’association de ces derniers reproduisait ou imitait la marque « SOS MALUS » appartenant à une société d’assurances, et permettait à un annonceur concurrent de celle-ci ayant réservé « MALUS » en requête large, de faire apparaître son lien hypertexte promotionnel à toute requête d’internaute portant sur cette marque (TGI PARIS, 3ème ch., 2ème section, 3 février 2009, JP LABALETTE / ARIC, GOOGLE FRANCE).

Si Google ne se rend pas coupable de contrefaçon, le Tribunal a cependant considéré qu’elle avait commis une faute et, par conséquent, engagé sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil « en ne vérifiant pas après le choix par l’annonceur d’un mot clé constituant une marque (…) que cette utilisation par l’annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce. »

En effet, si la multiplicité des liens commerciaux, des mots clés choisis et des options de ciblage, combiné à la multiplicité des signes privatifs (marques, noms de domaine, dénominations sociales etc.), rend difficile le filtrage – a priori – des requêtes déclenchant l’affichage de liens hypertextes promotionnels illicites, il appartient néanmoins à Google, suivant les usages loyaux du commerce, de prendre toute mesure technique possible pour imposer à ses clients annonceurs l’exclusion de l’affichage de leurs annonces comportant des marques protégées qu’ils ne sont pas autorisés à utiliser.

Or, si Google a effectivement porté sur sa liste de filtrage les marques « voyageurs du monde », « terre d’aventure » et « terdav » dès lors qu’elle a eu connaissance des faits litigieux, elle s’est néanmoins rendue coupable de négligence fautive en n’inscrivant pas promptement, dans la liste des mots clés négatifs, les termes et expressions reproduisant les variations orthographiques ou les dérivées desdites marques.

Google est en définitive condamnée au paiement de la somme de 350.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par les sociétés Voyageurs du Monde et Terre d’Aventure en raison du détournement des visiteurs de leurs sites officiels vers des sites Internet concurrents offrant des prestations équivalentes.

Google a interjeté appel de cette décision dans l’espoir de mettre à profit, devant la Cour d’appel, une position favorable qui serait prise entre-temps par la Cour de Justice des Communautés européennes sur les questions préjudicielles qui lui ont été posées en la matière par la Cour de cassation (CASS. Com., 20 mai 2008, GOOGLE / LOUIS VUITTON MALLETIER, 20 mai 2008, pourvoi n° 06-20230 ; 20 mai 2008, GOOGLE / CNRHH, pourvoi n° 06-15136 ; 20 mai 2008, GOOGLE / VIATICUM, LUTECIEL, pourvoi n° 05-14331).

Cette décision démontre une nouvelle fois les difficultés éprouvées par les juridictions à établir, en l’absence de textes législatifs et réglementaires spécifiques, une jurisprudence uniforme et aboutie sur les problématiques nouvelles posées par le développement des technologies de l’information.

TGI PARIS, 3ème ch., 3ème section, 7 janvier 2009, Voyageurs du Monde et autres / Google